違憲審查制度精品(七篇)

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篇(1)

關(guān)鍵詞:違憲審查;日本;模式選擇

中圖分類號:D911 文獻標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2010)11-0222-02

違憲審查制是實施憲法保障的核心制度。該制度自19世紀(jì)初在美國確立以來,逐漸形成了“美國模式”和“歐陸模式”。戰(zhàn)后日本在美國占領(lǐng)下,以新憲法的制定為契機,確立了美國式的違憲審查制,并在維護三權(quán)分立和保障人權(quán)方面發(fā)揮了重大作用。由于日本傳統(tǒng)文化以及近代移植歐洲大陸法等因素的影響,日本違憲審查制度的運行表現(xiàn)了眾多獨有的特點。

一、新憲法與違憲審查制的確立

日本違憲審查制是隨著新憲法的制定建立起來的。1947年實施的《日本國憲法》徹底否定了戰(zhàn)前憲法下的專制制度,體現(xiàn)了“和平、民主、人權(quán)”的精神,是美國“壓力”與日本戰(zhàn)后革新精神結(jié)合的產(chǎn)物。

1945年8月15日,日本正式接受《波茨坦公告》,向同盟國投降,此后,以美國為主的“盟軍”進駐日本。同年10月,在東京成立以麥克阿瑟為首的聯(lián)合國軍總司令部(簡稱“盟總”)。“盟總”通過指令、命令、備忘錄等形式對日實行間接統(tǒng)治。根據(jù)美國的占領(lǐng)政策,為徹底鏟除日本軍國主義體制,建立和平民主的新日本,必須改革日本的政治制度,廢除“明治憲法”,制定一部新憲法。

與此同時,廣大日本國民也紛紛要求按照《波茨坦宣言》的精神創(chuàng)建一個民主、非軍事化的政治體制,但日本政府對修改憲法一直持消極態(tài)度。

為使新憲法符合占領(lǐng)當(dāng)局的意圖,麥克阿瑟決定由“盟總”親自起草憲法草案。該草案于1946年2月完成,隨后交給日本政府,此即“麥克阿瑟草案”。麥克阿瑟草案規(guī)定,以國民為原理,放棄戰(zhàn)爭、解除軍備,保障基本人權(quán)等,這使頑固堅持“維護國體”的日本政府感到非常狼狽。但經(jīng)內(nèi)閣討論,最終決定接受這一草案,因為對日本政府來說,不論對草案如何不滿,在當(dāng)時的國際形勢下,該草案規(guī)定的天皇制“是現(xiàn)實可以期望的最大限度的天皇制”,如果不與該草案合作,恐怕會帶來全面否定天皇制本身。

在“盟軍”和國內(nèi)進步勢力的壓力下,日本政府以“麥克阿瑟草案”為基礎(chǔ),制定了“日本憲法修改草案綱要”。由于草案貫徹了自由、民主、和平的原則,因此得到大多數(shù)人民的支持。此后,日本政府以“綱要”為基礎(chǔ),起草新憲法草案,經(jīng)議會審議通過后,于11月3日公布,并定于1947年5月3日開始實施,此即《日本國憲法》。

《日本國憲法》在國民原則的指導(dǎo)下,確立了三權(quán)分立原則,為保證憲法實施,第81條明確規(guī)定:“最高法院,為有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則或處分是否符合憲法的終審法院。”

這樣,源自美國的違憲審查制,在日本國憲法中以第81條的面目正式確立。

二、日本違憲審查行使的特點

在戰(zhàn)后60多年的發(fā)展歷程中,提起了許多與憲法相關(guān)的案件,法院也做出了各種各樣的憲法判決。日本學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對法院行使違憲審查制的狀況從多角度進行了討論,以最高法院的判決為中心,可以看出這一制度在日本的行使具有如下特點。

第一,最高法院對做出違憲判決比較消極[1]。在最高法院的判決中,經(jīng)常會對涉及的憲法問題做出自己的評價,但最高法院做出法令違憲的判決,迄今為止僅有8件。在判決理由中,通過嚴(yán)格的憲法解釋,判決政治部門決定違憲的有20多件。其間,最高法院接受的涉及憲法的判決數(shù)量非常多,其內(nèi)容也涉及憲法問題的各方面,但最高法院要么以“當(dāng)事人不適格”或“缺乏訴益”為理由,要么以“政治問題”或“立法裁量”為理由,甚至通過合憲限定解釋的方法回避憲法判斷,對政治部門的決定盡可能回避憲法審查,并美其名曰“最大限度的尊敬”。

第二,最高法院判決有比較強的“政治性”。即最高法院雖然對做出違憲判決比較消極,但對做出合憲判決比較積極。法院通過判決中的憲法解釋發(fā)揮了憲法審判的法創(chuàng)造功能和政策制定功能,從而對權(quán)力部門的措施采取了積極的追認(rèn)態(tài)度。縱觀判例,幾乎在所有憲法問題領(lǐng)域都判決政治部門的決定合憲,即使對缺乏“事件性和爭訟性”、不符合司法判斷的情況,法院也會發(fā)表關(guān)于憲法問題的詳細(xì)意見,盡管有些評價常常與判決結(jié)果無關(guān),是在“旁論”中做出的,但也表達了法官在這一問題上的立場。

第三,許多最高法院的合憲判決在邏輯上不清楚,從總體上說,憲法判例的理論水平不足[2]。在對精神自由審查采取了“合理關(guān)聯(lián)性”的“猿拂事件”、依照“社會觀點”將“目的效果標(biāo)準(zhǔn)”要件相對化的“忠魂碑事件”判決中,都可以看出寬松適用違憲審查標(biāo)準(zhǔn)的事例。另外,在以“立法裁量論”作為合憲性根據(jù)的“販賣酒類許可制合憲判決”中,盡管不存在案件的關(guān)聯(lián)性,法院仍援用“立法裁量論”,雖然“立法裁量論”的內(nèi)容比較空虛,但法院仍輕易地利用它使國家方面獲得勝訴,因此,這樣的判決存在很大問題。

第四,最高法院缺乏從正面處理憲法問題的態(tài)度。在眾多判決中,最高法院不是省略對憲法問題的議論,就是回避把判決交由大法庭審理,都是該態(tài)度的表現(xiàn)。如對外國人的社會保障,盡管法律上幾乎全面取消了國籍要件,但在“鹽見訴訟判決”中,法院仍然根據(jù)“立法裁量論”判決“舊國民年金法”的國籍條款合憲。還有,對強制在日外國人留手印的制度,判例一貫推行的是合憲論,這種違憲狀況最后通過法務(wù)省的廢除措施才得以解除。如果從判例的立場出發(fā),對外國人的這種處理方式很自然地會被當(dāng)成立法政策的問題,可以說法院沒有看到時代潮流,缺乏對人權(quán)保障的敏感反應(yīng)。

三、日本違憲審查制的啟示

日本法制發(fā)展史是不斷移植外國法的歷史。日本移植美國的違憲審查制度,雖然在制度運行及其效果方面存在很多問題,但這一制度在保障人權(quán)和維護政治體制平穩(wěn)運行方面仍發(fā)揮了重大作用。在今天我國建立違憲審查制度呼聲不斷高漲的情況下,具有同樣文化傳統(tǒng)的日本經(jīng)驗或許會有一些啟示。

首先是模式選擇問題。違憲審查模式的選擇往往與一國國情有密切關(guān)系。近代日本與中國都是在外來壓力下被迫進行法律變革的,在日本法律的近代化過程中,為迅速建立一套西方式的法律體系,日本選擇了以歐洲大陸法為藍本的法制建設(shè)模式。二戰(zhàn)后,在美國占領(lǐng)下,日本政治體制發(fā)生了重大變化。在美國壓力下,日本政府起草了新憲法,不僅廢除了天皇大權(quán)、規(guī)定了三權(quán)分立原則,還賦予法院違憲審查權(quán)。日本違憲審查制是美國式的附帶式違憲審查模式,日本選擇美國模式雖然有“被迫”的因素,但也是日本法律移植的必然結(jié)果。在戰(zhàn)后的發(fā)展中,日本最高法院做出的違憲判決比較少,但其發(fā)揮的作用也是顯而易見的,事實證明美國模式是適合日本的一種模式。可見,大陸法系國家同樣可以移植英美法系的制度,能否更好地發(fā)揮作用,關(guān)鍵是引進國的整體環(huán)境以及時機。

其次是與違憲審查相關(guān)的制度建設(shè)。有學(xué)者認(rèn)為:一個國家要建立行之有效的違憲審查制度,必須滿足三個基本前提條件,即有一部成文憲法、憲法必須具有最高法律效力、憲法必須確立有限政府原則[3]。但僅僅滿足這三項條件并不能保證違憲審查制的良好運行,從戰(zhàn)后日本經(jīng)驗可以看出,與違憲審查相關(guān)的制度建設(shè)也非常重要,特別是法官產(chǎn)生方式和法院運作方式。日本憲法和法院法規(guī)定的法官產(chǎn)生方式和法院運作方式實際上不利于違憲審查制的積極行使,特別是最高法院法官由內(nèi)閣任命、下級法院法官由最高法院任命的方式以及最高法院作為上告審法院每年被迫受理大量案件的制度設(shè)計,嚴(yán)重影響了最高法院違憲審查功能的發(fā)揮。因此,要想充分發(fā)揮違憲審查制度應(yīng)有的作用,必須做好相關(guān)的制度建設(shè)。

第三,基礎(chǔ)法律文化建設(shè)。一項制度的運行離不開該社會的法律文化基礎(chǔ),違憲審查制的建設(shè)也是如此。這主要包括:(1)法學(xué)家與法律實務(wù)者對憲法審判的熱情及投入的精力。在日本,憲法是統(tǒng)一司法考試的必修科目,但一旦取得律師資格,許多人就不再對其關(guān)心了,結(jié)果,對律師來說,“憲法就像宗教一樣的東西,雖然高貴,但人人敬而遠(yuǎn)之”[4]。(2)國民對法律及司法的信任程度。美國著名法學(xué)家伯爾曼曾言:“法律必須被信仰,否則它將形同虛設(shè)。它不僅包含有人的理性和意志,而且還包含了他的情感、他的直覺和獻身以及他的信仰”[5]。由于日本長期形成的“賤訟意識”,普通國民對一般事務(wù)更注重調(diào)解,這就淡漠了公民為權(quán)利而斗爭的意識,而日本最高法院對做出違憲判斷的消極態(tài)度進一步削弱了人們?yōu)閼椃?quán)利而斗爭的決心。

目前,因應(yīng)全球化的需要,日本國內(nèi)已著手對司法制度進行大的改革,違憲審查制的活性化是改革目標(biāo)之一,相信通過改革,日本違憲審查制會更好地發(fā)揮其功能。

日本違憲審查的經(jīng)驗告訴我們:(1)制度的建立本身是一個重要的前提。不管違憲審查制度的運行如何,它的存在本身就構(gòu)成了對立法和行政權(quán)力的平衡作用,也為國民提供了一個表達自己意見的平臺,從而進一步增強國民參與司法的熱情和為權(quán)利而斗爭的決心。(2)違憲審查制度的成功運行需要堅實的文化基礎(chǔ)和完善的制度保障。這些都不是一蹴而就的,因此,不管制度建立與否,努力培植違憲審查的文化基礎(chǔ)和做好相關(guān)制度建設(shè)都是非常重要的。這不僅是政治家和法學(xué)者的任務(wù),更是每一個國民的責(zé)任。

參考文獻:

[1] 蘆部信喜.講座:憲法訴訟[M]. 東京:有斐閣,1987:216-217.

[2] 口陽一.憲法理論的50年[M].東京:日本評論社,1996:113.

[3] 王振民.中國違憲審查制度[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2004:38.

篇(2)

 

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利　保障模式　現(xiàn)狀　完善

1問題的提出

    公民基本權(quán)利保護是作為的憲法目的之一，國外關(guān)于運用憲法來保護公民基本權(quán)利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。

    【案情】Veit Harlan是一個在納粹時期拍反猶點電影的導(dǎo)演，聲名狼籍。在二戰(zhàn)后，他又拍攝了一部影片含有比較強的反猶情緒。而Luth是一個社會活動者，以消除民族仇恨彌補戰(zhàn)爭創(chuàng)傷為己任。他對Harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威，導(dǎo)致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth觸犯了他的公民經(jīng)濟利益權(quán)為理由，向漢堡法院提出對Luth的禁制令。漢堡法院判Harhtn勝。Luth不服以它的個人言論自由被侵犯為由向提出上訴。

    最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權(quán)的沖突時候，法庭必須遵循合理平衡的標(biāo)準(zhǔn)來對待。言論自由有社會性的和個人目的性的，當(dāng)沖突的時候，法庭必須尊重憲法賦予的公民權(quán)的前提下，進行判決，漢堡法院明顯由于疏忽，不能夠充分合理的判斷背景，由于Luth的社會目的性高于Harlan的私人財產(chǎn)保護的目的性。因此，判l(wèi)uth勝。在德國，1958年的“Luth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中，嚴(yán)肅地申明了這樣的觀點與態(tài)度:基本權(quán)利的首要功能雖仍然在于賦予人民對抗公權(quán)力不法侵害個人自由的消極防御權(quán)利，但基本權(quán)利的整體同時也建構(gòu)出一個客觀的價值秩序或體系，且該秩序或體系中的每項權(quán)利均體現(xiàn)一個客觀規(guī)范，并各自蘊涵一個客觀價值決定。

2基本權(quán)利的保障模式

    正所謂“無救濟，則無權(quán)利”，權(quán)利一旦遭受到侵害而無從救濟，一會造成侵害公民基本權(quán)利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚，二會使得憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定只是流于形式，喪失憲法的威嚴(yán)。

    一般來說，基本權(quán)利的保障模式有兩種，第一種是絕對的保障模式，依據(jù)這種模式，對憲法所規(guī)定的基本權(quán)利，其他法規(guī)范不能加以任意限制或規(guī)定例外情況。在實踐中，這種模式通常還伴隨實效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對保障模式是直接依據(jù)憲法規(guī)定并通過憲法自身設(shè)置的制度而實現(xiàn)的，所以又被稱之為依據(jù)憲法的保障模式。第二種是相對的保障模式，即允許其他法規(guī)范對憲法所規(guī)定的基本權(quán)利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式，如憲法規(guī)定某種權(quán)利“其內(nèi)容由法律規(guī)定”、“非依法律不得限制”等，由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實現(xiàn)對憲法權(quán)利的保障，所以又稱為依據(jù)法律的保障模式。

    法治形式較完備的國家經(jīng)過長期發(fā)展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權(quán)利保障模式，在保護公民憲法權(quán)利方面具有一定的積極意義。

3我國基本權(quán)利的保障現(xiàn)狀

    我國在憲法中也確認(rèn)了公民所享有的廣泛的基本權(quán)利，內(nèi)容涉及政治、經(jīng)濟、文化等各個方面和領(lǐng)域。同時我國政府也積極參加簽署人權(quán)保障公約，不斷促進我國對公民基本權(quán)利的憲法保障。但是，由于各種因素的影響，憲法在公民基本權(quán)利保障的方式方面并未作出明確的規(guī)定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規(guī)定對某種基本權(quán)利的保障方式由普通法律加以規(guī)定，也沒有明文規(guī)定或?qū)嶋H上默示性地規(guī)定普通法律可以限制某種基本權(quán)利，只是在具體的法律制度層面上以及實踐中所形成的基本權(quán)利的保障方式則傾向于相對保障方式。我國己經(jīng)基本形成了的這種相對保障方式，在肯定我國憲法對公民基本權(quán)利的保障取得一定成績的同時，也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力，但是，在我國具體司法實踐中，憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據(jù)。這樣，憲法在我國的法律適用過程中時常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規(guī)的“母法”，在法律體系中居于根本大法的地位，另一方面憲法的很大一部分內(nèi)容，特別是公民基本權(quán)利保護方面的又被長期“虛置”，沒有產(chǎn)生實際的法律效力。

4完善我國公民基本權(quán)利保障的建議

    (1)逐步完善憲法和法律的規(guī)定來保障公民的基本權(quán)利。一方面參考國外和國際人權(quán)公約的規(guī)定，對一些重要的公民基本權(quán)利的內(nèi)容進行補充，完善現(xiàn)行憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定;另一方面完善普通法律的立法，因為在我國目前沒有建立憲法訴訟制度、違憲審查不健全的情況下，一旦有人侵犯了憲法的基本權(quán)利，在憲法中卻找不到可以制裁的條款，所以這就需要借助普通法律的立法，將憲法中的基本權(quán)利具體化，通過普通法律的制裁來保障公民的基本權(quán)利。

篇(3)

關(guān)鍵詞：憲法實施；憲法適用；憲法監(jiān)督；違憲審查

憲法是國家的根本法，體現(xiàn)了國家的意識形態(tài)和政治思想，表明我國是人民民主的社會主義國家。憲法的運行可以使得國家權(quán)力得到保障，使得國家權(quán)力得到有效的實施。在現(xiàn)實實踐中，我們需要摒棄憲法私法化的相關(guān)概念，因為基于我國生產(chǎn)資料公有制的國情，我國憲法的性質(zhì)一定是國家公法。如果不消除這樣錯誤的觀念，勢必對我國憲法今后的適用產(chǎn)生影響，因此，我們需要立足于憲法適用理論的一般性要求，對我國的憲法適用體制提出相關(guān)的建議。

1 憲法適用的理論及其爭議

（一）憲法適用的概念

憲法適用即憲法在法治生活中是如何進行運行的。我們要通過何種方式來對憲法進行實施。憲法適用問題是我國憲法體制的核心問題，正確理解憲法的適用問題，對于國家權(quán)力機關(guān)正確行使它的權(quán)利從而保障公民的合法權(quán)益具有重要的作用，對于國家行政機關(guān)，它也起著重要的導(dǎo)向作用，對于國家司法機關(guān)，憲法適用有時也可以成為審判者進行審判的合法依據(jù)，司法機關(guān)在進行審判時也可以引用其中的重要原則。

（二）憲法適用理論爭議的焦點

我國在憲法理論研究過程中，需要明確的就是在憲法使用的過程中，誰是憲法適用的主體。憲法適用主體可以運用憲法法律規(guī)范來進行判決裁定，依據(jù)先發(fā)的基本精神和基本內(nèi)涵進行相關(guān)司法審理，從而維護國家的憲法權(quán)威。在我國，憲法的在我國的作用始終處于一個較為尷尬的地位，首先，憲法是我國的根本大法，因此，憲法具有最高的法律效力，但是，我國在具體的司法實踐當(dāng)中，很少依據(jù)憲法規(guī)定的法律條文進行審判實踐，這就弱化了憲法的實際功能。

綜上所述，我國的憲法在司法實踐中，并沒有作為審判的依據(jù)，相反，在司法審判過程中，法官大多引用的是各部門法的法律條款，導(dǎo)致了相關(guān)憲法條文并沒有成為法院進行審判的依據(jù)，憲法并沒有在司法實踐中得到真正的發(fā)揮，在我國，一些支持"憲法立法適用說"的學(xué)者認(rèn)為對于我國憲法在整個法律體系中中既重要又尷尬的地位這一狀況，我們必須要加以重視，通過立法機關(guān)制定相關(guān)合理的憲法監(jiān)督或者憲法執(zhí)行程序來對憲法的司法適用進行完善。

綜上所述，我們認(rèn)為，在我國的法律實踐中，立法行為形成的主導(dǎo)體制造成了我國憲法虛置的一種狀態(tài)，這是不合理的。而憲法權(quán)利是為大多數(shù)人的民主所設(shè)立，需要我們予以重視，不能虛置。

2 憲法的私法化與憲法適用

通過我們對上述問題的探討，我們認(rèn)識到，我們要通過憲法私法化的一些觀點去探究憲法的立法適用與憲法的司法適用，這樣才能有效的改善我國憲法適用制度存在的問題。

所謂"憲法私法化"，是指憲法中公民基本權(quán)利受到國家權(quán)力以外的侵犯或兩種公民憲法權(quán)利相沖突的私權(quán)糾紛，它通過憲法私法化的憲法訴訟方式實施。憲法私法化強調(diào)的就是通過將憲法這個國家的根本大法進行推動，使其在司法領(lǐng)域得到有效的運用，發(fā)揮憲法應(yīng)有的作用，維護憲法的權(quán)威，它的最終目標(biāo)就是使得憲法在國家法治的運程中得到有效的利用，這對于我們的法治推動作用意義是重大的。

"憲法私法化"的說法主要表現(xiàn)在基本權(quán)利領(lǐng)域中，我國憲法用大篇的章節(jié)規(guī)定了公民的基本權(quán)利與基本義務(wù)，但在實際司法實踐中，這些權(quán)利規(guī)定有時并不能得到有效的實施與貫徹，沒有發(fā)揮它應(yīng)有的作用，通過"憲法私法化"這一過程，使其規(guī)定的基本權(quán)利基本義務(wù)能夠得到有效的整合，重新構(gòu)建出一個適合司法審判機關(guān)運用的權(quán)利義務(wù)體系，強化憲法的功能作用，同時也保障公明的合法權(quán)益。

3 建立非由立法機關(guān)主導(dǎo)的憲法適用體制

任何一個國家，其憲法的實施都離不開相應(yīng)的違憲審查機制，可以說，沒有違憲審查機制，憲法的實施機制就是不完整的。我們在司法實踐中往往會遇到這樣的情況：國家機關(guān)主體或者其他主體堅持聲稱自己已經(jīng)按照憲法所規(guī)定的條款進行了相關(guān)法律活動，但其實在與實際生活的對比過程中，這兩者有可能也是不一致，這就需要建立相關(guān)制度或者相關(guān)機構(gòu)進行審查，完善憲法適用制度。

在我國，通常都是由立法機關(guān)掌握監(jiān)督憲法實施的權(quán)利，這樣的做法體現(xiàn)了立法機關(guān)的權(quán)威性地位，促進了立法機關(guān)與國家其他機關(guān)的關(guān)系，但是我們也要注意到，憲法本身也就是立法機關(guān)來實施的，這樣的話，憲法由立法機關(guān)監(jiān)督也由立法機關(guān)實施，這是不符合程序正義的做法，就會使得憲法監(jiān)督成為一句空話。因此，建立一個獨立于立法機關(guān)的憲法監(jiān)督機制，促進我國違憲審查制度的發(fā)展，是我國解決違憲適用體制的應(yīng)有之義。

參考文獻：

[1]童之偉.憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑[J].中國法學(xué)，2008（6）：23.

篇(4)

【關(guān)鍵詞】平等權(quán)；就業(yè)歧視；憲法保護；途徑

一、什么是平等權(quán)

在我國憲法規(guī)定的基本權(quán)利體系中，平等權(quán)被置于憲法基本權(quán)利體系中的首要位置，位于該章的第一條，該條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”這表明，平等權(quán)在憲法上是作為一種基礎(chǔ)性權(quán)利而存在的，它與其他基本權(quán)利不同，在整個憲法的基本權(quán)利體系中有著極為重要的作用，任何具體權(quán)利的實施都離不開平等原則，它是公民行使其他憲法權(quán)利的基礎(chǔ)。

二、就業(yè)歧視中公民平等權(quán)受侵害的現(xiàn)象

（一）性別歧視。性別歧視是在就業(yè)歧視的類型中，涉及面最廣的歧視行為。許多用人單位直接或間接地做出排斥或限制招錄女性的規(guī)定，或者規(guī)定生育后就不再錄用的規(guī)定等，都構(gòu)成了對女性就業(yè)者的歧視。雖然法律對婦女的權(quán)益有專門的規(guī)定，但在實際生活中，許多單位不愿雇傭女性或者在雇傭時對男女求職者采取不同的標(biāo)準(zhǔn)的例子比比皆是。有調(diào)查顯示，普通高校女畢業(yè)生就業(yè)的機會比男生低8.7個百分點。

（二）戶籍歧視。在我國，戶籍制度改革是一項艱巨的任務(wù)，隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展和城市化進程的不斷加快，改革在我國存在已久的根深蒂固的戶籍制度顯得尤為迫切和重要。固有的戶籍制度嚴(yán)重侵犯到了我國公民的平等權(quán)，比如農(nóng)民工子弟不能與城市中的孩子一樣，在同一所學(xué)校讀書。又如，許多企業(yè)在招聘職員時都寫出“本市戶口”優(yōu)先等字樣。

（三）年齡歧視。我國是世界上人口最多的國家，人口越來越多，老齡化速度也越來越快，這使得就業(yè)結(jié)構(gòu)出現(xiàn)年齡化趨勢。很多用人單位在招聘時就明確規(guī)定了對于年齡限制的要求，例如公務(wù)員系統(tǒng)的一些部門就嚴(yán)格要求只有年齡在35歲以下的人員才能報考。除此之外，許多單位還變相迫使到了一定年齡的勞動者自動離職或退休，用人單位給勞動者一定補償后就沒有勞動關(guān)系了，這就是所謂的“買斷工齡”。

（四）疾病歧視。近年來，許多用人單位在招錄工作人員時所體現(xiàn)出來的，對患有疾病的應(yīng)聘者的歧視現(xiàn)象越來越多。例如中國乙肝歧視第一案，安徽的張先著報考蕪湖市委辦公室的一個職位，他的筆試和面試成績均排在第一位，但在后來的體檢中因被查出感染了乙肝病毒，被蕪湖市人事局取消了錄取資格。蕪湖市人事局的決定顯然違反了憲法關(guān)于公民在法律面前一律平等的規(guī)定，侵犯了張先著在就業(yè)上的平等權(quán)。

三、公民平等權(quán)受到侵犯的原因分析

（一）憲法平等權(quán)只是形式上的平等。第一，憲法平等權(quán)中的“平等”不是結(jié)果的平等。由于個體之間的自然條件不同，如體力、智力等差別，試圖通過憲法對平等權(quán)的規(guī)定來實現(xiàn)結(jié)果的平等是不切實際的。第二，憲法平等權(quán)中的“平等”不是絕對均等。我國憲法上的平等實際上是指權(quán)利義務(wù)的平等，而不是人人均等。例如，我國刑法規(guī)定年滿14周歲的行為人才需要承擔(dān)刑事責(zé)任，選舉法規(guī)定的年滿18周歲的公民才享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)等。

（二）違憲的司法訴訟程序缺失。法諺有云：“沒有救濟就沒有權(quán)利。”根據(jù)我國憲法的規(guī)定，沒有一個專職的可以切實行使監(jiān)督憲法實施權(quán)的機關(guān)，這導(dǎo)致憲法在某種程度上成了可以隨便違法的法。現(xiàn)實中出現(xiàn)的種種違憲的情形通常是通過行政訴訟等程序來解決的，但結(jié)果往往并不令人滿意，或者最終不了了之。

（三）憲法中的平等權(quán)缺少下位法的連接。由于我國憲法并無基本權(quán)利救濟的基本通道，因此無法通過下位法得以實現(xiàn)的基本權(quán)利在憲法中就如一紙空文，被束之高閣。加之我國憲法目前依然不可訴，所以近年來發(fā)生的許多有關(guān)平等權(quán)的訴訟案件都列為行政訴訟，雖然在一定程度上對社會產(chǎn)生了影響，但并未從憲法層面產(chǎn)生影響，因而對憲法平等權(quán)的保護十分不利。

四、平等權(quán)保護的途徑

（一）立法方面。首先，對于現(xiàn)行法律中存在的不利于公民平等權(quán)實現(xiàn)的部分進行修改，從公民權(quán)利本位出發(fā)，完善平等權(quán)的法律體系，促進平等權(quán)的發(fā)展。其次，立法機關(guān)在制定法律以及其他規(guī)范性文件時，應(yīng)遵循憲法平等原則，在法律上確認(rèn)公民的平等權(quán)。此外，還要增加保障公民平等權(quán)及其他憲法基本權(quán)利的程序規(guī)范，為平等權(quán)的實現(xiàn)創(chuàng)造條件。最后，應(yīng)制定專門的反就業(yè)歧視法。在法律中明確就業(yè)歧視的定義，明確法律責(zé)任，完善受害者的法律救濟途徑，為受害者提供司法救濟。

（二）司法方面。首先，各級人民法院對于涉及侵犯公民所享有的平等權(quán)的案件，應(yīng)當(dāng)積極主動地受理，嚴(yán)格按照司法程序進行，保障公民權(quán)益不受侵害。其次，在司法過程中進行違憲審查。如果進行違憲審查則可以對違反平等原則的法律、法規(guī)、規(guī)章等進行及時有效的處理。然而，我國目前的違憲審查制度還存在主體不特定和程序不明確的問題，因此我們希望這一制度能夠盡快得到完善。

（三）行政執(zhí)法方面。法諺有云：“徒法不足以自行。”有了好的法律還需要有良好的執(zhí)行才能發(fā)揮法律應(yīng)有的作用。這就要求我們的政府要切實履行自己的義務(wù)，依法行政。回到對公民就業(yè)權(quán)益的保護上就是要求各級政府認(rèn)真貫徹落實國家保障就業(yè)的各項法律法規(guī)，將以往的就業(yè)歧視政策的制定者的形象轉(zhuǎn)變?yōu)楣駲?quán)益的守護者形象，要求執(zhí)法人員維護好用人單位和勞動者的合法權(quán)益，促進勞動關(guān)系的和諧發(fā)展，從而更好地保障公民平等就業(yè)權(quán)益的實現(xiàn)。

綜上所述，憲法中雖然確立了平等原則，但要把這一原則貫徹到我國立法、司法、行政以及社會生活的各個領(lǐng)域中，還需要長期艱苦的努力。正如皮埃爾在《論平等》中所說：“平等是我們所有理想中最不知足的一個理想。其他種種努力都有可能達到一個飽和點，但是追求平等的歷程幾乎沒有終點。”

參考文獻

[1] 范正偉.反就業(yè)歧視是種奢侈嗎[J].人民日報，2007（6）.

篇(5)

［關(guān)鍵詞］農(nóng)民工；平等就業(yè)權(quán)；憲法

［中圖分類號］DF2 ［文獻標(biāo)識碼］A ［文章編號］

2095-3283（2012）03-000-02

作者簡介：吳爽（1974-），女，滿族，遼寧錦州人，渤海大學(xué)政法學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，研究方向：憲法學(xué)。

基金項目：遼寧省社科聯(lián)2011年度遼寧經(jīng)濟社會發(fā)展課題“城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展背景下遼寧省農(nóng)民工平等就業(yè)問題研究”的階段性成果，課題編號：2011lslktglx-36。

近年來，大量農(nóng)村剩余勞動力進入城鎮(zhèn)，形成了規(guī)模龐大的農(nóng)民工隊伍。隨著農(nóng)民工數(shù)量的急劇攀升，其不平等就業(yè)問題也逐漸受到社會各界的廣泛關(guān)注。平等權(quán)是公民權(quán)利體系的核心，是公民享有其他權(quán)利的前提和基礎(chǔ)，為我國憲法所確認(rèn)和保護，憲法平等權(quán)理論為農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障提供了全新的視角。

一、農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的理論依據(jù)

我國《憲法》第三十三條規(guī)定“公民在法律面前一律平等。”第四十二條規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。”《勞動法》第三條規(guī)定：“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全保護的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。”第十二條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、不同而受歧視。”2007年出臺的《就業(yè)促進法》則使得農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的規(guī)范得到進一步的明確和完善。該法第二十條規(guī)定：“國家實行城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的就業(yè)政策，建立健全城鄉(xiāng)勞動者平等就業(yè)的制度，引導(dǎo)農(nóng)業(yè)富余勞動力有序轉(zhuǎn)移就業(yè)。”第二十六條規(guī)定：“用人單位招用人員、職業(yè)中介機構(gòu)從事職業(yè)中介活動，應(yīng)當(dāng)向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視。”第三十一條則進一步明確：“農(nóng)村勞動者進城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動者平等的勞動權(quán)利，不得對農(nóng)村勞動者進城就業(yè)設(shè)置歧視性限制。”此外，平等就業(yè)權(quán)不僅受到國內(nèi)法的確認(rèn)與保護，同時也得到國際法的支持與認(rèn)可。《世界人權(quán)宣言》《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》等國際公約也都有相關(guān)規(guī)定，可見，平等就業(yè)權(quán)和禁止歧視原則已成為得到普遍認(rèn)可的價值理念。

按照憲法學(xué)的基本理論，平等權(quán)是指公民為使自己與他人在相同或類似條件下能夠受到相同或類似待遇而要求國家同等保護的一種請求權(quán)。傳統(tǒng)觀點通常認(rèn)為平等權(quán)包括公民平等地享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時平等地履行法定義務(wù)；任何組織或個人均不得有超越憲法和法律的特權(quán)。平等權(quán)是一種概括性和抽象性的權(quán)利。其本身并無太多實質(zhì)內(nèi)容，往往需要與其他權(quán)利相結(jié)合，平等就業(yè)權(quán)就是憲法上的公民平等權(quán)在勞動就業(yè)領(lǐng)域的具體化，農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)則將這一權(quán)利限定在了農(nóng)民工這一特殊的群體。

農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)是指農(nóng)民工不因身份受到歧視，能夠享有平等的就業(yè)機會與其他相關(guān)的就業(yè)權(quán)利，它既是勞動權(quán)的基本內(nèi)容，也是憲法規(guī)定的平等權(quán)的具體表現(xiàn)。具體包含三方面：一是就業(yè)機會的平等，即勞動者在同等條件下享有均等的就業(yè)機會，不因民族、種族、性別、、社會出身等不同而有所區(qū)別。還包括城鄉(xiāng)勞動者市場進入條件的平等以及獲取勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)的平等。機會平等是社會公正的一項重要理念和準(zhǔn)則，是其他相關(guān)就業(yè)權(quán)利得以實現(xiàn)的前提和基礎(chǔ)；二是禁止就業(yè)歧視。平等就是要禁止歧視，即農(nóng)民工與城鎮(zhèn)勞動者享有平等的待遇和工作條件等。三是追求實質(zhì)平等；實質(zhì)上的平等是為了在一定程度上糾正由于保障形式上的平等所招致的事實上的不平等。強調(diào)實質(zhì)平等則允許合理差別的存在，允許對弱勢群體采取特殊的保護措施。用人單位對勞動者的區(qū)別對待并不一定構(gòu)成法律上的不平等。一般認(rèn)為，差別的依據(jù)不能是種族、膚色、等因素。對農(nóng)民工等特殊群體的保護，是合理的差別對待，是為了實質(zhì)正義。

二、農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)實現(xiàn)的障礙

（一）傳統(tǒng)戶籍制度的限制

戶籍制度是影響農(nóng)民工平等就業(yè)的一個主要原因。首先，戶籍制度導(dǎo)致農(nóng)民工身份的不明確。農(nóng)民工進城務(wù)工，但既非城鎮(zhèn)居民，也非傳統(tǒng)意義上的農(nóng)民，處于邊緣狀態(tài)。農(nóng)民工自其產(chǎn)生之日起，就面臨社會對其身份的不同理解和認(rèn)識，而主體身份的混亂已經(jīng)成為其享有正當(dāng)權(quán)益并公平分享社會資源的最大障礙。其次，我國的戶籍制度往往與就業(yè)、社會保障、教育等制度融合在一起，存在一定的不合理性。因此，持有農(nóng)村戶口，在現(xiàn)行制度框架下不能取得與擁有城鎮(zhèn)戶口的城市居民平等的權(quán)益，并被相關(guān)制度所排斥。這種傳統(tǒng)的戶籍制度阻礙著農(nóng)民工真正融入城市社會。

（二）政府行政權(quán)力的干預(yù)

農(nóng)民工就業(yè)遭遇的不平等待遇主要是其自由擇業(yè)權(quán)受到侵犯，農(nóng)民工就業(yè)因為其固有的農(nóng)民身份而無法進入主流勞動力市場。有的企業(yè)通過收取高額押金、扣押身份證等手段限制農(nóng)民工自由流動；農(nóng)民工與城鎮(zhèn)籍勞動者同工不同酬。究其原因，在于政府往往將勞動者因其戶籍不同而進行區(qū)分，并針對不同就業(yè)群體采取不同就業(yè)政策。一些地方政府在穩(wěn)定和促進就業(yè)過程中，大多把當(dāng)?shù)貏趧恿蜆I(yè)放在需要扶持的首要位置，而對于外來農(nóng)民工則設(shè)定種種限制，如把農(nóng)民工的招用數(shù)量控制在職工總數(shù)的一定比例以內(nèi)，對城鎮(zhèn)勞動者就業(yè)給予政策性優(yōu)待，將就業(yè)崗位補貼優(yōu)先用于解決城市勞動者就業(yè)。地方政府的上述做法將直接導(dǎo)致用人單位在同等條件下用工的首選對象往往是城市勞動者，農(nóng)民工成為被歧視對象。

（三）相關(guān)法律法規(guī)不夠完善

我國相關(guān)勞動立法對關(guān)乎農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，可操作性不強，嚴(yán)重地影響了對農(nóng)民工就業(yè)權(quán)利的保障力度。例如我國《勞動法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。”可見，《勞動法》并未把農(nóng)民工排除在其適用范圍之外。但《勞動法》規(guī)定的勞動者享有的平等就業(yè)權(quán)卻過于抽象，也未明確規(guī)定有關(guān)就業(yè)歧視的內(nèi)容。現(xiàn)行《勞動法》缺乏具體針對農(nóng)民工以及就業(yè)歧視的明確規(guī)定，導(dǎo)致在實踐中農(nóng)民工根本無法享有許多由《勞動法》規(guī)定的權(quán)利，并在一定程度上成為用人單位不平等對待農(nóng)民工的托辭，也導(dǎo)致農(nóng)民工既不了解自己究竟享有哪些平等就業(yè)的權(quán)利，也不清楚用人單位的招工行為是否存在就業(yè)歧視，影響其正常維權(quán)。此外，法律對平等就業(yè)權(quán)規(guī)定中存在的不足還將導(dǎo)致地方在勞動以及就業(yè)法規(guī)執(zhí)行中。

三、實現(xiàn)農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的制度設(shè)計

（一）推進戶籍制度改革

農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)實現(xiàn)的前提是社會對其身份的認(rèn)同。保障農(nóng)民工的平等就業(yè)權(quán)，必須首先在法律上確認(rèn)他們平等的主體資格，肯定農(nóng)民工向平等勞動者身份。政府可采取措施如下：首先，推進戶籍制度改革。從保障農(nóng)民工的平等就業(yè)權(quán)出發(fā)，逐步放開城市戶籍，按實際居住地進行戶口登記管理，有條件地準(zhǔn)許農(nóng)民工成為城市居民，逐步縮小由戶籍制度造成的權(quán)利差異，消除戶籍制度對農(nóng)民工自由流動的阻礙，還原其人口管理功能。同時，各級政府還要加強城鎮(zhèn)建設(shè)，增加對基礎(chǔ)設(shè)施投資大力發(fā)展地方特色經(jīng)濟和支柱產(chǎn)業(yè)，增加更多的就業(yè)崗位，為農(nóng)民工進城提供更多的就業(yè)機會，引導(dǎo)農(nóng)民工合理有序流動，避免由于大量農(nóng)民工進入城市而引發(fā)生活、教育等方面的社會問題。此外，政府還應(yīng)逐步取消城市勞動者的特權(quán)，減少不合理的行政干預(yù)，實現(xiàn)城鄉(xiāng)勞動者身份平等化。

（二）逐步建立健全相關(guān)法律法規(guī)

首先，應(yīng)在憲法中明確規(guī)定遷徙自由權(quán)，使其成為一項公民的基本權(quán)利，為改革戶籍制度以及保障農(nóng)民工自由流動提供更有力的法律依據(jù)，進而推動農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)。其次，制定反就業(yè)歧視法。制定專門性的法律來保護平等就業(yè)權(quán)是大多數(shù)國家的做法，我國已于2005年批準(zhǔn)了《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》，可見，采取專門立法的方式對農(nóng)民工的就業(yè)歧視問題進行具體規(guī)定，明確就業(yè)歧視的具體形式、責(zé)任承擔(dān)以及救濟方式等的條件已經(jīng)成熟。第三，完善《勞動法》的相關(guān)規(guī)定，對農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障做出更加全面具體和可操作的規(guī)定，明確規(guī)定針對農(nóng)民工就業(yè)歧視的行政以及民事責(zé)任，加強懲罰性賠償責(zé)任，使之能更好地保護農(nóng)民工的平等就業(yè)權(quán)。第四，制定《企業(yè)工資支付法》，規(guī)范和約束用人單位的工資支付行為，明確用人單位必須按月、足額發(fā)放農(nóng)民工工資，加大對拖欠農(nóng)民工工資的企業(yè)的處罰力度，有效防止農(nóng)民工工資拖欠和同工不同酬等問題，加強對農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)中勞動報酬權(quán)的保護，使農(nóng)民工平等地享有獲得報酬的權(quán)利。

（三）建立違憲審查制度，維護憲法權(quán)威

實現(xiàn)農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)，就必須從源頭上根除侵犯農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的法律法規(guī)，這有賴于違憲審查制度的真正建立。違憲審查是指按照法定程序?qū)μ囟ǖ囊?guī)范性法律文件是否符合憲法所進行的具有法律意義的審查和處理。違憲審查將加強對于法律法規(guī)等抽象性法律文件的審查，清理違反憲法平等原則的規(guī)范性法律文件，從而在源頭上避免對農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的侵犯只有建立了完善的違憲審查制度，一些行政法規(guī)等與《憲法》《勞動法》《就業(yè)促進法》相抵觸的問題就都能得到有效的清理，各種侵犯農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)以及針對農(nóng)民工就業(yè)的歧視性規(guī)定也將會得到相應(yīng)處理。

（四）完善農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障機制

首先，完善農(nóng)民工的維權(quán)救濟途徑。《就業(yè)促進法》明確規(guī)定實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提出訴訟。但訴訟的方式較單一、成本較高。因此應(yīng)進一步拓寬農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的救濟機制，包括增加政府主導(dǎo)型的投訴機制以及調(diào)解和仲裁渠道，并逐步建立健全我國的公益訴訟制度，減輕農(nóng)民工負(fù)擔(dān)，拓展農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的救濟途徑。其次，建立農(nóng)民工職業(yè)培訓(xùn)體系。各級政府應(yīng)充分發(fā)揮應(yīng)有的社會職責(zé)，維護農(nóng)民工平等就業(yè)的權(quán)益。通過職業(yè)培訓(xùn)，提升農(nóng)民工的崗位技能和專業(yè)以及文化素質(zhì)，同時也幫助他們盡快融入城鎮(zhèn)生活。再次，設(shè)立專門的平等就業(yè)委員會。我國目前并沒有專門的保障平等就業(yè)權(quán)的機構(gòu)，對此可以借鑒美國、英國或香港的做法成立專門機構(gòu)，可以是政府機構(gòu)，也可以是準(zhǔn)政府機構(gòu)或非政府機構(gòu)，通過立法賦予其解決糾紛的權(quán)力，明確其職能，從制度層面上來治理就業(yè)歧視，保護農(nóng)民工的平等就業(yè)權(quán)。遭遇就業(yè)歧視時，農(nóng)民工可以找到渠道來投訴和維權(quán)。最后建議充分發(fā)揮社會、民間公益機構(gòu)、新聞媒體等民間力量對各種就業(yè)歧視行為進行監(jiān)管。

［參考文獻］

［1］李愛紅.農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)實現(xiàn)的制度設(shè)計與政策安排［J］.探索，2010（5）.

篇(6)

[關(guān)鍵詞]農(nóng)民；行政訴訟；障礙；排除

行政訴訟作為解決公民私權(quán)力受到國家公權(quán)力侵害時救濟問題的訴訟制度，在我國憲法強調(diào)“國家尊重和保障人權(quán)”、“依法治國”及政府致力于解決“三農(nóng)”問題的今天，具有特殊的價值。然而，在目前，當(dāng)權(quán)利受到行政機關(guān)侵犯時，農(nóng)民進行行政訴訟可謂舉步維艱，“立案難、審理難、執(zhí)行難”乃不爭事實。其訴權(quán)的實現(xiàn)無論從法律規(guī)范層面還是從現(xiàn)實運作來看，都存在著諸多困境和障礙。

一、農(nóng)民進行行政訴訟的障礙及原因分析農(nóng)民在行政訴訟中面臨的困難和障礙是多元的，主要包括以下幾個方面：（一）體制障礙首先，司法難以獨立。在我國現(xiàn)有體制下，司法權(quán)在一定程度上依附于行政權(quán)。加之有些法官自身不具有獨立的品格，對其憲法地位也缺乏信心，同樣影響到農(nóng)民對法律的信心，難以樹立法律的權(quán)威。

其次，因缺乏有效的違憲審查機制，法院對于抽象行為的司法審查又存在著規(guī)范上的障礙，在行政訴訟中，對于行政機關(guān)的侵害農(nóng)民權(quán)利的違憲的規(guī)范性文件，找不到法律解決的途徑。

最后，農(nóng)民在行政訴訟中沒有安全保障。作為被告的行政機關(guān)一方面不依法履行訴訟義務(wù)，農(nóng)民的訴訟權(quán)利難以全面行使；另一方面事前事中進行威脅、事后進行報復(fù)，也使得受害農(nóng)民為避免權(quán)利落空或事后報復(fù)，不得不畏懼退縮或委曲求全。在行政訴訟中，近年撤訴率居高不下，大部分正是由于受到威脅所致。

（二）意識障礙基于經(jīng)驗認(rèn)知，“民不可與官斗”的意識在農(nóng)民中頗有市場，不能正確認(rèn)識自身的主體地位，習(xí)慣于對權(quán)力的順從；而行政機關(guān)也難以擺脫“官本位”意識。

（三）成本障礙訴訟費用過高，也是農(nóng)民不愿提起行政訴訟的一個主要原因。我國行政訴訟收費制度基本上是照搬民事訴訟。有學(xué)者在考察民事訴訟收費制度時曾指出：“不是所有的司法判決都能產(chǎn)生正義，但是每一個司法判決都會消耗資源。如果當(dāng)事人試圖窮盡、訴前保全、反訴、上訴、申請強制執(zhí)行等程序救濟手段，必須準(zhǔn)備一筆價值不菲的訴訟費用。當(dāng)事人遭受的損失越大，爭取全額賠償?shù)脑竿綇娏遥麨閯僭V要預(yù)先支付的費用就越高。”[1]行政訴訟收費與民事訴訟收費一樣將案件分為非財產(chǎn)案件與財產(chǎn)案件。前者按件征收；后者以其所涉金額與價款按比例征收。這往往使農(nóng)民承受相對他們而言高額的案件受理費，還有律師費等必要費用，再加上諸多非法律因素的干擾及司法腐敗所額外增加的成本，農(nóng)民的訴訟成本極高！權(quán)衡利弊，農(nóng)民往往選擇忍讓、退縮或者尋求訴訟外的救濟途徑，如目前我國大量存在的“生命不息、申訴不止”現(xiàn)象，“上訪專業(yè)戶”不斷增多乃不爭事實。

（四）程序障礙1立案上的障礙。目前，該方面的最大障礙是，有些法院對于農(nóng)民提起的行政訴訟不予立案，甚至既不立案也不作不予受理的裁定，使農(nóng)民陷入“告狀無門”的境地。

2受案范圍的限制。我國行政訴訟法第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起行政訴訟。”可見，該條以概括的方式確立了行政訴訟受案的基本界限，即只受理對具體行政行為不服提起的訴訟，而不受理所謂抽象行政行為侵權(quán)提起的訴訟。而事實上，許多侵犯農(nóng)民權(quán)利的行為恰恰是抽象行政行為。這就使農(nóng)民的有關(guān)權(quán)利受到地方制定的各類規(guī)范性文件或所謂的“紅頭文件”侵犯時，無法尋求有效的司法救濟。該條還對行政訴訟的被告主體作了限制，即被告只能是行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。然而，目前在土地征收、征用過程中，村民委員會也往往侵犯農(nóng)民的土地權(quán)利，故村委會能否成為行政訴訟的被告，就成為一個焦點問題。就目前法律規(guī)定而言，村委會是“村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織”，因而往往認(rèn)為它不具備行政訴訟主體資格；也有人指出，村委會除了公共服務(wù)職能外，在實際工作中也具備一部分執(zhí)行基層行政事務(wù)（如計劃生育）的職能，而村委會不能作為行政訴訟被告，往往使農(nóng)民許多切身權(quán)益難以得到有效地救濟。

該法第11條采取列舉的方法，進一步限制了行政訴訟的受案范圍，主要限于對公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)方面的行政處罰、行政強制措施、行政不作為等，涉及政治、教育等權(quán)利的行政行為沒有明確納入行政訴訟受案范圍。因而，使農(nóng)民的自治權(quán)、受教育權(quán)等無法獲得司法救濟。

3行政領(lǐng)導(dǎo)出庭難。在行政訴訟案件的審理中，行政機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)不出庭，被告拒不出示證據(jù)或威脅利誘原告撤訴等都成為農(nóng)民行政訴訟道路上的“荊棘”。目前，在全國已審理的行政訴訟中，行政領(lǐng)導(dǎo)作為法人代表出庭應(yīng)訴的還不足1‰；有的省份全年幾千件“民告官”案件中，行政長官竟無一人出庭；有的行政機關(guān)面對行政訴訟，甚至連委托人都不屑，干脆讓法庭缺席審判！[2]4執(zhí)行難。事實證明，即使農(nóng)民勝訴，由于缺乏有效的執(zhí)行機制和責(zé)任規(guī)定，行政機關(guān)往往不執(zhí)行司法判決。因此，勝訴對于農(nóng)民沒有太大的實際意義。

二、農(nóng)民進行行政訴訟障礙的排除在目前，要想真正掃清上述障礙，我們認(rèn)為，主要應(yīng)沿著以下路徑：（一）改革體制1必須貫徹司法獨立，以確保司法公正。只有改革現(xiàn)行體制，減少地方黨政部門對法院審判案件的干擾，才能真正做到“法官除了法律就沒有別的上司。法官的責(zé)任是當(dāng)法律運用到個別場合時，根據(jù)他對法律誠摯的理解來解釋法律。獨立的法官既不屬于我，也不屬于政府”。[3]也只有這樣，農(nóng)民才有望徹底跳出“民畏告官”的窠臼。

2建立違憲審查制度。從某種意義上說，違憲審查制度是迄今為止人類所發(fā)明的最為重要的權(quán)利救濟機制。憲法作為根本法，具有最高法律效力，無論是立法還是執(zhí)法都不得與之相違背，否則將視之為無效。據(jù)此，對于政府制定頒布的涉及農(nóng)民權(quán)利的法規(guī)、規(guī)章，應(yīng)允許農(nóng)民控告，并由違憲審查機關(guān)依法對其是否違憲進行審查，并做出裁決，以保護農(nóng)民的合法權(quán)益、維護憲法的權(quán)威。

（二）降低成本行政訴訟不同于民事訴訟，無論從其所要解決的問題性質(zhì)，還是從其所依據(jù)的實體法及人民法院進行司法監(jiān)督的本質(zhì)來看，訴訟成本都理應(yīng)由國家財政支付，若由包括農(nóng)民在內(nèi)的當(dāng)事人承擔(dān)，則不盡合理。因此，盡快實行“行政訴訟成本國家承擔(dān)制度”，[4]未嘗不是改變這一不合理現(xiàn)象的理性選擇。在現(xiàn)有受案范圍內(nèi)，我們認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)徹底清除各種限制受案范圍的“土政策”，實行訴訟風(fēng)險告知制度，以減少農(nóng)民不必要的損失；對于社會保障、發(fā)放撫恤金等農(nóng)民確有困難的案件，或者要求減負(fù)以及占地或拆遷補償?shù)绒r(nóng)民一時難以承受較高訴訟費用的案件，應(yīng)實行訴訟費減、免、緩制度以保障立案，使農(nóng)民不至于因經(jīng)濟困難而不敢或不愿進行行政訴訟。

（三）完善程序1完善立案程序。權(quán)是實體權(quán)利獲得司法救濟的重要前提，而行政訴訟中，農(nóng)民往往是弱者。有訴不理，農(nóng)民再有冤屈，也只能徘徊在法院大門之外。故此類案件中貫徹“司法為民”，首要的就是要加強訴權(quán)保護，符合立案條件的應(yīng)及時立案，使權(quán)利受到侵犯的農(nóng)民“告狀有門”。

2應(yīng)擴大受案范圍。為彌補行政訴訟受案范圍的明顯不足，擴大其范圍的原則應(yīng)是將所有國家公權(quán)力主體與相對人發(fā)生的公法上的爭議，全部納入行政訴訟的范圍。其中包括將抽象行政行為納入行政訴訟范圍，對內(nèi)部行政行為提供司法救濟，加強對其他公權(quán)力主體行為的監(jiān)督與救濟，所有行使公權(quán)力的主體都應(yīng)接受法院的司法審查，擴大行政訴訟法所保護的權(quán)利范圍。[5]當(dāng)下全面擴展尚有難度的情況下，起碼應(yīng)率先解決以下案件的可訴問題：（1）村民自治權(quán)受侵害案件。對此，我們建議修改現(xiàn)行《村民委員會組織法》和《行政訴訟法》，以彌補前者缺乏村民自治權(quán)的司法救濟之缺憾。即應(yīng)明確規(guī)定在村民自治活動中發(fā)生的有關(guān)行政干預(yù)、行政不作為等糾紛或者認(rèn)為村民自治章程、村規(guī)民約等規(guī)范性文件違法，可以直接向法院依法提起行政訴訟；并確立村委會在行政訴訟中的被告地位。

（2）農(nóng)民負(fù)擔(dān)案件。此類案件多因鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府“農(nóng)負(fù)”文件加重農(nóng)民負(fù)擔(dān)而引起的，法院大多將其看作抽象行政行為而不予受理。故此類案件的訴訟對象，目前僅限于針對具體人發(fā)出的農(nóng)負(fù)通知，致使鄉(xiāng)鎮(zhèn)基于農(nóng)負(fù)文件的行為得不到有力的司法監(jiān)督，農(nóng)民的合法權(quán)益難以得到切實的維護。

（3）土地使用權(quán)糾紛案件。對于這類案件，應(yīng)作具體分析：若為土地承包合同糾紛，凡不涉及所有承包人利益的個別合同糾紛，就按民事合同糾紛以民事訴訟程序解決；若是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府違反農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，以文件形式強迫農(nóng)民接受不合理土地承包條件的，應(yīng)以行政訴訟案件處理。同時，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會違反國家有關(guān)占地、拆遷補償規(guī)定以及宅基地發(fā)放規(guī)定而下發(fā)的各種決定、命令、辦法等，都應(yīng)允許農(nóng)民以行政訴訟方式。

值得強調(diào)的是，應(yīng)盡快建立“集團訴訟”制度。我國《民事訴訟法》第54、55條中規(guī)定了類似于美國式集團訴訟的代表人訴訟，即具有共同或相同法律利益的一方或雙方當(dāng)事人眾多，不便或不可能共同進行訴訟而由其代表人進行訴訟。行政訴訟法雖未作此類規(guī)定，但上述三種案件多屬群體性行政糾紛，若借鑒民事訴訟中的代表人訴訟，并考慮建立集團訴訟制度，對解決上述案件具有重大的現(xiàn)實意義。最高人民法院在行政訴訟法貫徹意見第114條中也強調(diào)：法院審理行政案件除依照行政訴訟法的規(guī)定外，對本規(guī)定沒有規(guī)定的，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。這無疑為解決農(nóng)民群體性行政糾紛時，參照適用民事訴訟法規(guī)定的代表人訴訟，提供了相應(yīng)的法律依據(jù)。

3完善審判和執(zhí)行程序。法院在審理行政訴訟案件時，為減少農(nóng)民的“訟累”，應(yīng)提高訴訟效率。對于符合條件的，不僅要盡快立案，還應(yīng)盡快開庭，并在法定期限內(nèi)盡快審結(jié)，因為“遲來的正義為非正義”！同時，應(yīng)加強山林土地、農(nóng)民負(fù)擔(dān)等關(guān)涉安居樂業(yè)、生老病死等案件的審理，切實解決他們反映強烈的焦點、熱點問題。

法院加強行政裁判的執(zhí)行力度，實屬必要。因為目前所規(guī)定的“罰款”和“向行政機關(guān)提司法建議”的方式有些乏力。對此，法院應(yīng)多做說服教育和溝通工作，必要時應(yīng)依法強制執(zhí)行或者行使制裁權(quán)。對于被告敢于抗拒法院裁判的，應(yīng)當(dāng)追究有關(guān)行政機關(guān)首長的責(zé)任，從而使生效裁判得到執(zhí)行，以維護法律的權(quán)威、切實保護農(nóng)民的合法權(quán)利。唯有如此，才能從根本上解決行政裁判執(zhí)行難的問題。

總之，應(yīng)力爭做到：法院以積極的態(tài)度救濟民權(quán)，以優(yōu)質(zhì)的服務(wù)減輕民負(fù)，以快捷的審理解除民憂，以公正的裁判保障民利，以有力的執(zhí)行實現(xiàn)民愿，從而為農(nóng)民提供一個權(quán)利維護的平臺，確保國家公權(quán)力不會輕易侵犯農(nóng)民權(quán)利，并且一旦侵犯將受到有效地追究。

（四）加強司法援助盡管目前我國設(shè)有中央、省、市、縣四級司法援助體系，但因未建立專門的保護農(nóng)民權(quán)利司法援助組織，不利于接近農(nóng)民、保護農(nóng)民的合法權(quán)利。為此，必須建立鄉(xiāng)一級司法援助基金，同時鼓勵法律專業(yè)大學(xué)畢業(yè)生深入農(nóng)村，為農(nóng)民提供法律服務(wù)。這樣，農(nóng)村也可辦起法律（或律師）事務(wù)所，為農(nóng)村法律援助事業(yè)的開展，提供人才保障；并在鄉(xiāng)司法所的統(tǒng)一協(xié)調(diào)下，使法律援助工作得以有序的開展。也只有如此，才可能消除農(nóng)民因不懂法或因無錢而“懼訟”、“畏訴”的顧慮，才能在一定程度上保障行政訴訟中控辯雙方訴訟地位的平等，農(nóng)民的訴訟權(quán)利才會得到更為有力的保障，才能切實維護農(nóng)民的合法利益。

（五）觀念的轉(zhuǎn)變1各級法院及法官的觀念應(yīng)轉(zhuǎn)變。各級法院應(yīng)牢固樹立保護農(nóng)民的觀念，降低司法救濟的門檻和農(nóng)民的訴訟成本，增強農(nóng)民通過行政訴訟解決行政爭議、維護自己合法權(quán)利的信心；還應(yīng)堅持裁判中立的理念，自覺排除來自各方的干預(yù)或干擾，通過公正審判，最大限度地實現(xiàn)公平和正義。從一定意義上講，行政審判工作滯后的“瓶頸”，不是農(nóng)民法治意識到位與否的問題，而是如何破除官民法律地位不平等問題。

2各級政府及其工作人員的觀念應(yīng)轉(zhuǎn)變。目前，有些行政官員對行政訴訟還不甚熟悉，在思想上一時還無法接受坐在被告席上與農(nóng)民平起平坐的現(xiàn)實，總以為行政訴訟破壞了自己的聲譽，降低了政府的威信。事實上，行政機關(guān)的臉面和威信恰恰體現(xiàn)于其法治意識的確立，樹立于對剛規(guī)則的尊重，彰顯于公平、公開、公正地與百姓進行司法對話，而絕不是靠自己的“缺席”或權(quán)勢來保住的。在強調(diào)依法治國的今天，法治觀念不僅要深入民心，更要深入“官”心。[6]3農(nóng)民自身的觀念也應(yīng)轉(zhuǎn)變。“法律面前人人平等”是基本的法治理念。在行政訴訟中，農(nóng)民自己也應(yīng)培養(yǎng)權(quán)利意識、主體意識，克服幾千年來“民不與官斗”的奴性心理，培育官民平等的觀念，以增強維護自己合法權(quán)益的信心和決心。

[參考文獻]

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[2][6]小山打破行政審判的“瓶頸”

[3]馬克思恩格斯全集第1卷[M]北京：人民出版社，197276

篇(7)

美國是一個聯(lián)邦國家。按美國憲法規(guī)定,聯(lián)邦與各州實行分權(quán)原則,聯(lián)邦與州具有各自相對獨立的立法機構(gòu)和司法體系,這樣,美國就有了兩套法律體系。不僅如此,每個州又有各自的法律體系,不但立法和司法機構(gòu)的設(shè)置不盡相同,而且法律內(nèi)容也有不少差異。例如:美國沒有全國統(tǒng)一的聯(lián)邦普通法,只有州普通法,可以說50個州就有50種普通法。另如,有的州實行夫妻共同財產(chǎn)制,有的州則實行夫妻分別財產(chǎn)制,有的州離婚條件很嚴(yán),有的州則較寬。由此可見,美國法律制度比較復(fù)雜,也比較多樣化。當(dāng)然,美國法律基本上是統(tǒng)一的,這種基本統(tǒng)一由聯(lián)邦憲法和最高法院的司法審查權(quán)所保證。

二、契約法促就了美國社會的信用根基和公民誠信守約的普遍意識

在美國,信用、守約是公民普遍的信條,這得益于美國良好的教育機制和環(huán)境造就了公民較高的素質(zhì),也得益于美國的契約法律制度。契約法主要是判例法,19世紀(jì)末才開始制定某些統(tǒng)一的成文法,主要在商業(yè)方面。20世紀(jì)50年代,有關(guān)契約的制定法陸續(xù)增加,其中最重要的是《統(tǒng)一商法典》(第2篇)和《消費信貸保護法》(1968)等。美國重視必須書面形式訂立的契約與不必一定以書面形式訂立的契約的區(qū)分。前者包括超500美元的買賣契約、不動產(chǎn)契約、履行期限超過一年的契約、承諾在兒女結(jié)婚時轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的契約,以及遺產(chǎn)管理人承諾以自己財產(chǎn)支付死者債務(wù)的契約等;不以書面形式訂立的契約必須有契約成因,即以交易為內(nèi)容,因而無償贈與雖可在事實上履行,卻不能作為契約成因,不產(chǎn)生請求權(quán)。

三、在立法和法院判決上保護弱者是美國法律的重要特點

美國憲法修正案第一條規(guī)定:“國會不得制定法律:剝奪言論或出版自由,或人民和平集會或申請政府伸冤的權(quán)利。”憲法的這一規(guī)定使政府阻止任何發(fā)言或出版的行為不合法,并限制政府因某人曾發(fā)言(撰)文而隨意受到追究。立法者的立法旨意非常明顯:討論公務(wù)不受任何限制。法院判決也顯不同:某報對電影演員的批評失實,損害其名譽權(quán),判賠100萬美元;而批評議員州長失實則判罰1美元。當(dāng)然,在美國并不是說言論者在任何場合下的言論都可以不受追究,其法律中也有偽證罪、抵毀罪的規(guī)定。

但在媒體的監(jiān)督面前,民眾是弱者,政府及其官員是強者,通常法院以保護弱者的一般法治原則給以不同對待的判決,是美國法律的一個重要特點。在許多州,公眾可以對官員或候選人自由評論,即使有錯誤也不承擔(dān)責(zé)任。《緊急救濟法》的制定也是保護弱者這一特點的有力說明。

四、判例被認(rèn)為是美國正式的法律淵源之一,且在司法實踐中具有重要作用

在我國,實行成文法制度,即法官嚴(yán)格依照法律條文的規(guī)定,根據(jù)查明的事實作出裁決,上級法院的判例對下級法院審理類似案件時沒有法律上的約束力。而在美國,由于歷史傳統(tǒng)的關(guān)系,判例被認(rèn)為是正式意義的法律淵源之一,即上級法院的判例對下級法院在審判類似案件時具有法律約束力。由于這一差別,中美兩國法官在法律推理適用方面也產(chǎn)生了顯著區(qū)別。中國法官審理案件時,除現(xiàn)定事實外,首先是考慮有關(guān)制定法如何規(guī)定。在這一過程中,當(dāng)然會考慮有關(guān)判例,但判例不能作為自己判決的法律根據(jù),只有成文法的規(guī)定才能作為判決的根據(jù)。與此不同,美國法官在審理案件時,除確定事實外,首先要考慮以前類似案件的判例,將本案件事實與以前案件事實加以比較,然后從以前判例中找出可以適用于本案的法律規(guī)則,作為判決本案的法律根據(jù)。

五、美國司法權(quán)處于優(yōu)越地位,法院享有違憲審查權(quán)

美國憲法確立了嚴(yán)格的三權(quán)分立原則,即國家機器的三大權(quán)力機關(guān),并各有其獨自的責(zé)任和職能,相互制衡:立法部門(國會)制定法律;行政部門(總統(tǒng)及其政府部門)實施法律;司法部門(主要是法院)適用法律,而且還把憲法解釋權(quán)賦予司法機關(guān),從而使司法處于優(yōu)越地位。法院可以通過司法審判,審查一切法規(guī)的合憲性。如果法院認(rèn)為某項立法違憲,即可拒絕執(zhí)行而使其喪失法律效力。這項原則在美國憲法中或在任何法律中并無明文規(guī)定。據(jù)筆者查閱資料,這項原則是由1803年馬伯里訴麥迪遜一案的判例確立的。1801年3月3日,美國總統(tǒng)亞當(dāng)斯在卸任前夕簽署委任狀,任命馬伯里為哥倫比亞特區(qū)治安法官。

但委任狀未及發(fā)出,翌日,杰斐遜就繼任了總統(tǒng),并命令國務(wù)卿麥迪遜停發(fā)委任狀。馬伯里依據(jù)1789年司法條例,請求聯(lián)邦最高法院簽發(fā)強制執(zhí)行令,命令麥迪遜發(fā)給他委任狀。當(dāng)時最高法院首席法官馬歇爾以該司法條例與憲法沖突為由宣布其第13條無效,在由他起草的、全體法官一致同意的判決書中留下了歷史上著名的格言:違憲的法律不是法律。由此形成了美國法律中的違憲審查制度。從此美國的國家機構(gòu)在職能分工上更加清晰,也使其司法程序發(fā)生了根本性的變化,對美國政治制度發(fā)展影響重大乃至對世界上其他國家產(chǎn)生了重要影響,一些國家紛紛效仿美國的做法。

六、從法律上和制度上切實保障司法獨立和司法公正

美國法律十分強調(diào)司法獨立,所謂司法獨立即法院的命令或判決是法官根據(jù)法律并在適用已被公認(rèn)和既定法律原則、規(guī)則的基礎(chǔ)上做出的,不受某個個人或某個機構(gòu)的影響,以求從源頭上保證司法公正。美國法律規(guī)定:法院和法官只服從法律,獨立地行使司法權(quán)。法官按“自由心證”和“無罪推定”原則辦事。就是說,法官憑自己的“良心”行使職權(quán);在沒有證據(jù)足以證明某人有罪前,從無罪方面考慮,推定其無罪。